La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, vigente desde el 2 de octubre de 2011, introdujo un derecho de separación en favor de los socios para el caso de que no se distribuyan dividendos. No obstante, desde el 24 de junio de 2012 quedó suspendida la aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016, sin que a día de hoy se haya publicado ninguna nueva suspensión por parte del legislador. Por tanto en 2017 el artículo 348 bis y el derecho que contiene, cobran vigencia de nuevo.
El espíritu de la norma es evitar la vulneración del derecho del socio minoritario a percibir las ganancias que se obtienen a través de la sociedad y evitar situaciones de abuso por parte de los mayoritarios. Ello ocurre si la junta general, pese a la existencia de beneficios, no acuerda su reparto contra el criterio de los minoritarios.
Dado que el artículo 348 bis, antes de que se suspendiese sus efectos, estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012, ya dio tiempo para que los tribunales hayan emitido algunas sentencias que tratan la aplicabilidad del mismo, y que pueden ser útiles ahora que el artículo vuelve a estar en vigor.
De acuerdo con dicha jurisprudencia, los requisitos para que el socio pueda ejercer el derecho que se reconoce en el artículo 348 bis de la LSC son los siguientes:
- Que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
Este requisito afectará a todas las sociedades de capital no cotizadas que ya estuvieran constituidas a la entrada en vigor del precepto. La jurisprudencia partiendo de una interpretación gramatical del artículo, entiende que la decisión de la distribución de dividendos se deberá adoptar en el sexto ejercicio.
- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.
Únicamente estarán legitimados para ejercitar la decisión unilateral de separación por falta de distribución de dividendos los socios que hubieran votado a favor de la distribución de éstos, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención o los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto. En el supuesto de que no se haya incluido en el orden del día la distribución de beneficios, pero que se recoja un punto para destinar los beneficios a reservas, será necesario para que al socio se le reconozca el derecho de separación al amparo del art. 348 bis, que haya votado en contra del destino de dichos beneficios a reservas, y que se deje constancia de dicha circunstancia en el acta de la Junta.
Por otro lado, la jurisprudencia establece que no están legitimados para ejercer el derecho de separación del artículo 348 bis los socios que no asistan a la Junta General que adopta el acuerdo en cuestión, los socios morosos en el pago de desembolsos pendientes, los socios que se abstienen de votar, los socios que votan en blanco y los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto.
- Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior.
De acuerdo con la interpretación que hace la jurisprudencia, el legislador se refiere a los beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía, excluyendo por tanto los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad.
- Que los beneficios sean legalmente repartibles.
En el supuesto de que exista una limitación legal en la compañía, como por ejemplo la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias, se permite no repartir beneficios.
Los efectos del ejercicio del derecho de separación del 348 bis serán los previstos para el procedimiento común de separación y exclusión de socios de la LSC. Según el mismo, primeramente, se procede a valorar de mutuo acuerdo por la sociedad y el socio las acciones o participaciones sociales en cuestión. En caso de no haber consenso, la determinación del valor de las acciones se llevará a cabo por parte de un auditor ajeno a la sociedad y que será nombrado por el registrador mercantil, a solicitud de cualquiera de las partes.
La importancia de este artículo radica en los efectos que puede tener en situaciones de conflicto entre mayoritarios y minoritarios, puesto que el mayoritario no podrá dejar de repartir dividendos, pues se arriesga a que se produzca la salida del minoritario a un precio de mercado, normalmente más elevado que el que el mayoritario está dispuesto a pagar en una negociación, lo que supone una protección extra para el minoritario.
Entre otras, sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Donostia/San Sebastián, S 30-3-2015, nº 97/2015, nº autos 187/2014; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9, Barcelona, S 25-9-2013, nº Autos 704/2012; Sentencia del Juzgado. de lo Mercantil nº 12, Madrid, S 15-12-2014, nº 212/2014, nº autos 429/2013 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Barcelona, S 21-6-2013, nº autos 63/2013.
